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Lenz Caemmerer

31.08.2014 Ist Artikel Art. 404 OR noch zeitgemäss? Ein Überblick über Lehrmeinungen, bundesgerichtliche Rechtsprechung und aktuelle politische Bestrebungen

Der Wortlaut von Art. 404 Abs. 1 Obligationenrecht (OR) ist bekannt: Der Auftrag kann von jedem Teile jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Dabei handelt es sich um eine der meist diskutierten und gleichzeitig umstrittensten Bestimmungen des schweizerischen Vertragsrechts. Nach dieser Norm kann ein dem Auftragsrecht unterstehender Vertrag sowohl vom Auftraggeber als auch vom Beauftragten jederzeit widerrufen oder gekündigt werden. Auch Art. 404 Abs. 2 OR, der die Schadenersatzfolgen bei Vertragsauflösung zur Unzeit regelt, ändert nichts am Recht der Parteien, einen Auftrag jederzeit durch einseitige Willenserklärung aufzulösen, denn auch eine Vertragsauflösung zur Unzeit ist wirksam und löst höchstens Schadenersatzansprüche aus.

Der gewichtige Teil der Lehre lehnt die wörtliche Anwendung und somit den zwingenden Charakter des jederzeitigen Kündigungsrechts von Art. 404 Abs. 1 OR ab. Nach dem für das schweizerische Privatrecht so wichtigen Grundsatz der Vertragsfreiheit müsse allen Normen, die nicht dem ordre public zuzurechnen sind, dispositive Natur zukommen. Es solle folglich den Parteien im Rahmen der Privatautonomie möglich sein, Art. 404 OR abzuändern oder ganz zu streichen. Zusätzlich vertritt eine Mehrheit der Lehre die Ansicht, dass der zwingende Charakter von Art. 404 OR den wichtigen vertragsrechtlichen Grundsatz „pacta sunt servanda“ verletze, indem auf Vertragsverhältnisse, bei welchen Art. 404 OR Anwendung findet, nahezu keine Bindungswirkung zukomme. Dies gelte vor allem für die sog. atypischen Aufträge, d.h. solche die weder unentgeltlich noch höchstpersönlicher Natur sind. Schliesslich wird argumentiert, dass gestützt auf Art. 27 ZGB eine Kündigung aus wichtigem Grund möglich sei und somit ein hinreichender Schutz bestehe, womit der zwingende Charakter von Art. 404 OR überflüssig sei.

Anderer Ansicht ist das Bundesgericht. Seine langjährige und konstante Rechtsprechung zur Natur von Art. 404 OR wurde in einem neueren Urteil vom 13. Februar 2014 (vgl. Urteil 4A_284/2013) wieder einmal bestätigt. Damit hat das höchste Schweizer Gericht klar und unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es entgegen der Kritik in der Lehre nicht beabsichtigt, von seiner Auslegung von Art. 404 OR abzuweichen. Gemäss Bundesgericht ist das Kündigungsrecht zwingend und darf vertraglich nicht eingeschränkt werden. Es bestehe insbesondere auch dann, wenn ein Auftrag auf eine feste Dauer abgeschlossen wurde. Mittelbare Einschränkungen der jederzeitigen Kündbarkeit, z.B. in Form von hohen Konventionalstrafen, verletzen gemäss Bundesgericht den zwingenden Charakter von Art. 404 OR und sind unzulässig. Zudem versteht das Bundesgericht den Anwendungsbereich von Art. 404 OR weit. Sämtliche Auftragsverhältnisse (unabhängig davon, ob es sich um typische oder atypische Aufträge bzw. um Einzelgeschäfte oder Dauerschuldverhältnisse handelt) sollen einer einheitlichen Beendigungsordnung unterstellt werden. Seine Rechtsprechung begründet das Bundesgericht in erster Linie mit dem ausgeprägten Vertrauensverhältnis, welches für das Auftragsverhältnis typisch ist. Zudem lasse der Wortlaut der Gesetzesbestimmung keine Differenzierung zu. Schliesslich sei die Praxis des Bundesgerichts derart gefestigt, dass eine Abweichung davon zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit führen würde.

Neben zahlreichen Stimmen aus der Lehre befasst sich auch die Politik mit dem Art. 404 OR. Im September 2011 wurde die Motion Nr. 11.3909Artikel 404 OR. Anpassung an die Erfordernisse des 21. Jahrhunderts“ eingereicht und von National- und Ständerat angenommen. Mit der genannten Motion wird der Bundesrat beauftragt, dem Parlament eine Änderung von Art. 404 OR vorzuschlagen, damit dieser wieder den wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten unserer Zeit entspreche. Diese Notwendigkeit zeige auch die Tatsache, dass der zwingende Charakter von Art. 404 OR innerhalb von Europa einen Sonderfall darstelle. Zurzeit ist das Geschäft beim eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement hängig. Ob und inwieweit es zu einer gesetzgeberischen Änderung von Art. 404 OR kommen wird, kann nicht beantwortet werden.

Klar ist dagegen die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichts. Um eine unerwünschte oder unerwartete Anwendung von Art. 404 OR auf Dienstleistungsverträge zu verhindern, bedarf es deshalb einer sorgfältigen rechtlichen Ausarbeitung und Qualifikation dieser Verträge im Einzelfall.

Dr. Caroline Cron

 
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