Bringt die Behandlung des Arztes nicht den gewünschten Erfolg, sehen sich Ärzte regelmässig mit Haftungsprozessen konfrontiert. Dabei werden dem Arzt in der Regel Sorgfaltspflichtverletzungen bei der ärztlichen Behandlung (sogenannte Kunstfehler) und/oder mangelnde Aufklärung betreffend die Risiken der Behandlung vorgeworfen. Aufgrund der Beweisschwierigkeiten für den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung hat sich in der Praxis die Haftung aus mangelhafter Aufklärung zu einem Auffangtatbestand entwickelt.

Dass der Arzt zur Aufklärung verpflichtet ist, stellt heute gefestigte Rechtsprechung dar. Bei fehlender Patientenaufklärung, soweit diese möglich und erforderlich war, haftet der Arzt bei Misslingen der Behandlung, denn der Eingriff erfolgte diesfalls als Ganzes rechtswidrig, selbst dann, wenn im übrigen keine Sorgfaltspflichtverletzung des Arztes vorliegt.

Das Bundesgericht hat nunmehr diesen Grundsatz in zwei neueren Entscheiden (BGE 133 III 121 ff. vom 9. Februar 2007 sowie BGE 4C.66/2007 vom 9. Januar 2008) zur hypothetischen Einwilligung des Patienten gemildert. Wird dem Arzt mangelnde Aufklärung vorgeworfen, steht ihm der Entlastungsbeweis der hypothetischen Einwilligung des Patienten offen. Danach kann der Arzt, welcher nicht sachgerecht aufklärte, den Entlastungsnachweis erbringen, dass der Patient die Operation auch bei erfolgter Aufklärung akzeptiert hätte. Die Beweislast für diesen Einwand der hypothetischen Einwilligung hat der Arzt zu tragen. Da dieser zur grundsätzlichen Aufklärung verpflichtet ist, sind die Voraussetzungen für den Nachweis der hypothetischen Einwilligung streng. Massgebend ist, wie der in Frage stehende Patient sich nach den konkreten Umständen in Kenntnis der Sachlage verhalten hätte. Der Patient kann namentlich vorbringen, dass er sich bei ordnungsgemässer Aufklärung in einem ernsthaften Entscheidungskonflikt befunden hätte. Insoweit trifft den Patienten eine Mitwirkungspflicht bei der Feststellung des Sachverhaltes. In den konkreten Angelegenheiten schützte das Bundesgericht die Beweiswürdigung der Vorinstanzen, welche eine hypothetische Einwilligung der Patienten angenommen hatten.