Submission (Wasserbauarbeiten) – An­fechtung von Ausschreibungskriterien (Appellationsgericht [AppGer] BS)

Verfahrensgegenstand war ein Vergabeentscheid des Bau- und Verkehrsdepartements BS (BVD) betreffend die Submission "Korrektur Schifffahrtsrinne Rhein Basel-Stadt – Wasserbauarbeiten", welche im offenen Verfahren nach GATT/WTO durchgeführt wurde.

Strittig waren im Wesentlichen die für die Anbietenden festgelegten Eignungskriterien (§ 7 Beschaffungsgesetz BS, SG 914.100). Das BVD verlangte den Nachweis von zwei bereits ausgeführten, vergleichbaren Referenzaufträgen in den letzten fünf Jahren mit einem Leistungsumfang von je mind. CHF 500'000.--. Die zweitplatzierte Rekurrentin A. rügte, die festgelegten Kriterien seien willkürlich und führten zu einer Begünstigung der erstplatzierten Anbieterin B., da von vornherein nur diese die Eignungskriterien habe erfüllen können.

Der Rekurs wurde bereits aus verfahrensrechtlichen Gründen kostenfällig abgewiesen. Denn wie in der Praxis immer wieder übersehen wird, muss eine Partei, welche ungenügende oder diskriminierende Ausschreibungskriterien geltend macht, unverzüglich die Ausschreibung selbst anfechten und darf damit nicht bis zu einer für sie ungünstigen Zuschlagsverfügung zuwarten. In einem späteren Rekursverfahren gegen den Zuschlagsentscheid kann diese Rüge auf jeden Fall dann nicht mehr vorgebracht werden, wenn die behauptete Unregelmässigkeit bereits früher bekannt gewesen ist oder bei Beachtung gehöriger Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde ans Bundesgericht wurde ebenfalls abgewiesen (AppGer BS, Geschäftsnr. VD.2018.64, Urteil vom 25.9.2018 und BGer 2C_978/2018, Urteil vom 8. November 2018).

Submission (amtliche Vermessung) – Gebote der Transparenz und Gleichbehandlung der Anbietenden (Kantonsgericht BL)

In einer Ausschreibung der Volkswirtschafts- und Gesundheitsdirektion BL betreffend amtliche Vermessung in der Gemeinde C wurden drei Zuschlagskriterien (ZK) und deren Gewichtung festgehalten (ZK 1 = Preis [50%], ZK 2 = technisches Vorgehen [30%] und ZK 3 = Eignung und Qualifikation des Anbietenden [20%]). In ihrer Beschwerde gegen den Zuschlagsentscheid rügte die zweitplatzierte A. AG die inkonsistente und willkürliche Punkteverteilung innerhalb der ZK 2 und 3 im Vergleich zum ZK 1.

Ohne inhaltlich auf diese Rügen einzugehen, hiess das Kantonsgericht die Beschwerde aufgrund einer Verletzung der Gebote der Transparenz und der Gleichbehandlung gut. Diese Gebote setzen voraus, dass die Bewertung der Angebote gestützt auf ein generell-abstraktes Schema vorgenommen wird, welches den bekanntgegebenen Zuschlagskriterien entspricht, die Kriterien der Punkteverteilung im Einzelnen umfassend und nachvollziehbar regelt sowie auf alle Angebote gleich angewandt wird.

Vorliegend habe die Vergabestelle aber weder begründen können, wie die Benotung bezüglich der fraglichen Kriterien zustande gekommen sei, noch habe sie ein Bewertungsschema vorweisen können, das eine für das Gericht nachvollziehbare Verteilung der Punkte belegen könne. Aufgrund der formellen Rechtsnatur des Transparenzgebots sei der Entscheid aufzuheben und – mangels tauglicher Entscheidungsgrundlage – an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Michel Jutzeler