Der BGH hat in einer am 30.04.2009 veröffentlichten Entscheidung vom 22.01.2009 (IX ZR 66/07) entschieden, dass ein Insolvenzverwalter von dem Käufer Bewilligung der Löschung der Vormerkung verlangen kann, ohne an ihn den Kaufpreis aus der Masse erstatten zu müssen, wenn der durch eine Vormerkung gesicherte Käufer nach Zahlung des Kaufpreises wegen eines Rechtsmangels von einem Grundstückskaufvertrag zurückgetreten ist und danach ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des Verkäufers eröffnet wird.

Dies bedeutet, dass eine Auflassungsvormerkung in der Insolvenz des Verkäufers den Anspruch des Käufers auf Rückzahlung des Kaufpreises nach Rücktritt vom Kaufvertrag nicht absichert.

Die bisher üblichen Immobilienkaufverträge müssen daher in Zukunft angepasst werden. Denn es besteht die Gefahr, dass ein Käufer seine Sicherung für die Zahlung des Kaufpreises verliert, wenn er in Folge nicht vertragsgemäßer Erfüllung des Immobilienkaufvertrages von Seiten des Verkäufers vom Kaufvertrag zurücktritt und zuvor darauf vertraut hat, dass er durch die Vormerkung und deren Insolvenzfestigkeit gesichert sei. Denn mit dem Rücktritt vom Kaufvertrag erlischt nicht nur sein Auflassungsanspruch, sondern auch die ihn sichernde Vormerkung. Diese Rechtsfolge ergibt sich, da die Vormerkung streng akzessorisch ist und daher die Vormerkung erlischt, weil die durch sie gesicherte Forderung auf Eigentumsverschaffung durch den Rücktritt vom Kaufvertrag nicht mehr existiert.

Es wird also in Zukunft bei der Vertragsgestaltung und –abwicklung wichtig sein, aus dieser Entscheidung Konsequenzen zu ziehen. Der Kaufpreis sollte erst an den Verkäufer ausbezahlt werden, wenn auch ein vertragsgemäßer Eigentumsübergang auf den Käufer sichergestellt ist. Insbesondere muss sichergestellt werden, dass die einer Auflassungsvormerkung vorrangigen vertragswidrigen Rechte Dritter (beispielsweise vorgehende Grundschulden oder Reallasten bei Vereinbarung einer Lastenfreiheit des Grundstücks) gelöscht sind. Außerdem ist sicherlich der Käufer darüber zu belehren, dass er im Falle einer Insolvenz des Verkäufers ungesichert ist, wenn er zunächst den Kaufpreis zahlt und danach seinen vertraglichen Auflassungsanspruch und damit die ihn sichernde Vormerkung vernichtet.

In diesem Fall kann der Käufer dann nur noch als bloßer Insolvenzgläubiger mit der Quote die Rückzahlung des von ihm vorgeleisteten Kaufpreises verlangen.

Christian Schlemmer

Rechtsanwalt

Karlsruhe